• 22 de diciembre de 2015

Retribución de administradores: Los estatutos mandan

No. Así se establece en una reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona, de 27 de noviembre que da la razón al registrador mercantil y suspende una cláusula de modificación de estatutos sociales en la que se decía:

“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste, la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les recomienden, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2 de la Ley de Sociedades de capital”.

Atendiendo al tenor literal de esta cláusula, se observa como vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, en la medida en que tanto la existencia de remuneración, como el sistema que concreta la retribución de los administradores sociales son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos, ya sea en su constitución o en las modificaciones posteriores; sin olvidar que ello es competencia de la junta general de socios, y no como pretenden los actores, del consejo de administración. Artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículos 285 y siguientes del citado texto legal.

Las dudas y polémicas nacen, y nunca mejor dicho, del propio origen de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, una ley que se fraguó solo para las sociedades cotizadas, pero que la osadía de un legislador preocupado más por la foto que por el rigor legal ha llevado a aplicarla a todo tipo de empresas, con la consiguiente mezcla de regímenes y la apertura de claroscuros en conceptos que se prestan a manipulación

Veamos la argumentación de las partes:

Demandante
"Solamente la remuneración de los administradores en su condición de tales está sujeta a la reserva estatutaria ex art. 217 de la LSC y que la remuneración por el desempeño de funciones ejecutivas -que no es en concepto de tales- se funda y regula, en exclusividad, por un contrato autónomo, el del artículo 249 de la LSC, que no requiere de habilitación estatutaria alguna”
Para fundamentar su postura:

• Parte de una interpretación torticera del término “tales” (art. 217. 2 y 3 LSC) y

• Alude de forma constante y con ánimo de equiparación, al régimen propio de las sociedades cotizadas (art. 529 septdecies y octodecies de la LSC)

Registrador Mercantil
Para rebatir esta argumentación Fernández del Pozo, registrador que deniega la inscripción de la modificación estatutaria:

• Recuerda dos realidades insoslayables. La primera, que en nuestro derecho de sociedades, existen dos regulaciones distintas, según se trate, de sociedades no cotizadas (pequeñas y medianas empresas sometidas a un régimen general desprovisto de mecanismos específicos de buen gobierno o macro-acuerdos de junta sobre política de remuneraciones) o cotizadas y la segunda que no cabe una asimilación total entre ambos regímenes.

• Añade, para mayor abundamiento en la no asimilación, que es apreciable un déficit relativo de trasparencia: en las no cotizadas no existe ese mecanismo preventivo de abusos que se apoya en el cálculo reputacional y que pasa por la trasparencia obligatoria de contenidos relevantes para el mercado mediante la forzada divulgación del contenido estandarizado de un informe anual de remuneraciones como forma de autorregulación obligatoria y bajo la supervisión de la CNMV -que puede sancionar faltas y omisiones-.y

• Explica que "tampoco puede decirse que la inexistencia del mecanismo defensivo de la intervención de los independientes de la comisión y del informe ( que cumplen una función preventiva de control ex ante en interés del minoritario) quede compensada por la mejora de la estrategia regulatoria de la nueva tutela ex post que se abre para las no cotizadas con el nuevo artículo 217.4 de la LSC y que permite impugnar fijaciones extravagantes".

Fallo
Es ilegal dejar la retribución de los consejeros ejecutivos al contrato, sin respetar la reserva estatutaria.

FUENTE:  Juzgado de lo Mercantil N°. 9 de Barcelona, Sentencia 241/2015 de 27 Nov. 2015, Proc. 746/2015